全媒首发 | 庄志茂：正当防卫抗辩终不起诉之法律意见书

      （感谢中国硬笔书法家协会副主席、北京律师书画院院长刁品纯律师题字）

庄志茂 | 广东众淼律师事务所合伙人，律师。

广东省律协刑民交叉法律专业委员会委员，佛山市律师协会刑事法律专业委员会委员，佛山市中立法律服务社刑事专家库成员。

【案情介绍】

指控：

公安机关指控：犯罪嫌疑人甲某与被害人乙某平发生口角纠纷，双方发生拉扯，后甲某为摆脱乙某平而往其背部打了二下，致使乙某平轻伤。

甲某到案后被抓获，但拒不供认违法事实。公安机关认为犯罪事实清楚，证据确实、充分，故移送检察院审查起诉。

辩护：

律师接办后，认为该案事实不清、证据不足，且甲某的行为属于正当行为，不构成犯罪，遂向检察院提交无罪辩护法律意见书。

结果：

检察院认定甲某不构成犯罪，并作出不起诉决定。

关于甲某涉嫌故意伤害案甲某无罪的

法律意见书

尊敬的检察官：

广东众淼律师事务所接受犯罪嫌疑人甲某的委托，指派本律师作为其涉嫌犯故意伤害罪一案的辩护人。经过向甲某询问以及依法阅卷后，辩护人已经了解案件的全部情况，现向贵院提出法律意见，谨供贵院参考。    

结合本案事实及证据，辩护人认为公安机关认定甲某故意伤害乙某平致其轻伤的依据不足，甲某没有伤害被害人的主观故意，建议贵院对犯罪嫌疑人甲某作出不起诉的决定。具体理由如下：

一、公安机关认定甲某故意伤害乙某平致其轻伤的证据不足。被害人乙某平的伤情与甲某的行为不具有必然的因果关系，其关联性不能排除其它合理性怀疑。

第一，犯罪嫌疑人甲某接触被害人乙某平身体的位置并非乙某平构成轻伤的身体位置。

甲某供述双方发生口角后，乙某平踏入其家里抱住甲某腰部、用头顶住甲某肋骨位置使甲某靠在墙上不能动弹时，甲某在叫邻居丙某报警的同时，往乙某平的背部肩膀位置推打两下将乙某平推出门外，乙某平就躺到地上，而甲某就关上家门。

乙某平本人陈述称，其用双手抱住甲某腰部，甲某在其背上打了两下，其就躺到地上。

现场唯一目击证人丙某陈述称，乙某平抱住甲某并用头和肩顶住甲某的腰往甲某家里推，甲某堵在门口不让进，并叫丙某报警，后甲某推开乙某平然后关上门，乙某平就躺在地上。

辩护人认为，上述被告人、被害人及证人三名在场人员陈述的事实可以相互印证，证实甲某只接触到乙某平的背部位置，而本案中乙某平鉴定构成轻伤的位置是胸部左肋位置，两者并非同一位置。

第二，被害人乙某平没有按照公安机关的通知在案发次日去作伤情鉴定，而是在案发7天后才去医院检查，期间每天都在从事上下楼梯的清洁工作，不能排除该伤情是其它原因导致。

根据诉讼证据卷第66页的《介绍信存根》证实，2017年12月20日案发当晚派出所民警已经开具介绍信给甲某、乙某平，让两人去中山大学法医鉴定中心进行法医学鉴定。甲某因为不想继续追究此事就没有去鉴定，但乙某平也一直没有去进行鉴定。本案证据中显示的乙某平最早的病历时间是2017年12月28日，说明其是在事发间隔7天后才去医院的。

乙某平当时的年纪已有64岁，其从事的清洁工作包括了每天在不同居民楼的楼梯之间爬上爬下收取居民垃圾，及运送垃圾下楼等对体力要求较高的工作，不排除在这七、八天时间里，乙某平因为其它原因而导致摔伤的可能性。

第三，本案关键证据已经证实被害人乙某平的伤情是因为搞卫生时摔倒所致，并非甲某所致。

由于乙某平于2017年12月28日到广东药科大学附属第一医院门诊看病，故公安机关向当时的医生进行了询问，诊治医生说“乙某平来到医院时向我反映是在就诊的前一天，因为搞卫生时摔倒在地，致使左肋疼痛到医院就诊的”。证实乙某平当时去看医院门诊时确实向医生承认过自己是搞卫生时摔倒受伤的。

第四，诊治医生与案中双方均没有利害关系，而乙某平与其主管丁某的陈述存在串供的可能性，故医生的证言证明效力大于乙某平的陈述及丁某的证人证言。

首先，医生在作出证人证言时并不清楚案件的事实及双方当事人的情况，其只是将自己为病人乙某平看病时的客观情况予以复述，其陈述的内容是真实可信的。

其次，丁某在2018年2月10日20时53分至21时41分接受公安询问时，在长达50分钟的时间里，完全没有提到过乙某平在案发后的身体及就医情况，只是表示曾帮双方进行过调解。但是，在公安机关于2018年2月13日下午向医生询问出乙某平受伤原因其实是自己摔伤所致后，丁某在当天晚上又作了第二次笔录，声称自己在案发第二天已经知道乙某平腰部、肋骨痛，以及过了五、六天后才叫乙某平去医院检查。

需要注意的是，当公安问其是否知道乙某平在案发至去医院检查期间有无其它原因受过伤时，丁某不是用肯定语气的回答，而是用推卸责任的说法表示自己没有听乙某平或其家属、或其他人讲过。

最后，乙某平是在丁某作了第二次笔录后的次日即2018年2月14日下午再次作了询问笔录。解释称自己在案发后就已经身体不舒服并跟丁某提过，但过了几天才觉得痛得受不了才去医院检查；其还称自己当时和医生说过自己是在一个星期前被人殴打致肋骨痛，后又称自己为了进行工伤报销也和医生说过报销问题，但确认和医生说过自己真实原因是被人殴打。

对此，辩护人认为，丁某和乙某平两人关于乙某平受伤原因及到医院看门诊的陈述，都是在医生已经作出证人证言之后补充的，具有明显的针对性，说明当时两人可能已经提前知道公安找过医生核实情况。而且，丁某是乙某平的公司主管，两人又并非同时作证，作证时间相隔一个晚上，不排除他们之间存在串供的可能性。

尤其要注意的是，乙某平称自己告诉过医生自己在一个星期前被人殴打致伤的说法，已经被医生的证言所否认。丁某称乙某平的老婆打电话给她说乙某平的伤情、乙某平称案发后至就医前的清洁工作是由女儿帮忙到楼上搬垃圾下来给他的情况，也没有相关证据印证。因此，丁某、乙某平在后来所作的陈述的证明效力是存疑的，且与医生证言不一致的，不能作为定案依据。

综合上述情况，本案中甲某在被乙某平控制身体时为了推开乙某平，只碰触到乙某平的背部肩膀位置，该位置并非乙某平的轻伤位置；乙某平在事隔7天后才去医院门诊，且当时向医生陈述自己是门诊前一天摔倒致伤。因此，乙某平的轻伤结果与甲某无关，公安机关以此认定甲某构成故意伤害的证据不足。

二、公安机关认定被害人乙某平伤情达到轻伤二级的依据不足。被害人乙某平的左侧第4、5肋经多次检查均证实是陈旧性骨折，鉴定意见在未排除其他可能性的情况下认定该位置构成轻伤二级，不符合《人体损伤程度鉴定标准》的第4.3-4.3.3的规定，依法不能作为定案依据。

第一，乙某平的左侧第4、5肋在本案发生之前已经是陈旧性骨折的情况不能排除。

根据鉴定意见书中的资料摘要：

2017年12月29日CT检查报告反映：左侧第4-6肋腋段、第9-11肋后段骨折，不除外陈旧性骨折可能。

2018年1月2日MRI检查报告反映：左侧第4-6肋腋段、第9-11肋后段陈旧性骨折。

2018年1月25日CT复查三维重建反映：所见与2018年1月2日片所见基本一致，左侧第4、5、9-11后肋局部隆起，为陈旧性骨折。

辩护人认为，上述三次检查的结果均完全一致，证实乙某平的左侧第4-6肋腋段、第9-11肋后段为陈旧性骨折。

一方面，在医学理论中，一般骨折三周之内的分为新鲜骨折，而三周以后的称为陈旧性骨折。陈旧性骨折从发生到愈合，其间要经过相当长的过程，短则数月，多则逾年。另一方面，乙某平并非只有左侧第4、5肋存在骨折，其该位置相邻的左侧第6、9-11肋同时存在陈旧性骨折，按照日常生活经验可以判断，乙某平的左侧第4-6肋腋段、第9-11肋骨折的情况很可能是同时发生的。

因此，在未有证据证明乙某平的左侧第4、5肋与其第6肋、第9-11肋骨折是在不同时间受伤导致的情况下，应认定为其左侧第4-6肋腋段、第9-11肋骨折是在案发前就已经同时存在的。

第二，鉴定意见书并未否认乙某平左侧第4、5前肋骨折是陈旧性骨折的可能性。

鉴定意见书中中山大学影像科专家会诊意见是：左侧第4、5前肋骨折，可能为新近骨折（不全性骨折）；左侧第9-11后肋不全性骨折，...，提示时间较长的，陈旧性骨折。

从该会诊意见内容来看，显然只是认为该位置“可能”为新近骨折，反过来说，该看法并没有排除该位置为陈旧性骨折的可能性，所以该会诊意见具有不确定性，不能直接作为认定构成轻伤的依据。

第三，乙某平左侧第4、5肋即使发生再次骨折情况，也应依照《人体损伤程度鉴定标准》的第4.3-4.3.3的规定认定为轻微伤。

正如上文所述，乙某平的左侧第4-6肋腋段、第9-11肋的检查时间最早是2017年12月29日、2018年1月2日，当时的医院检查就已经确认左侧第4、5肋是陈旧性骨折，陈旧性骨折是指时间超过三周以上的骨折情况，而本案发生时间是2017年12月20日晚，故乙某平左侧第4、5肋在案发前就已经是陈旧性骨折的情况不能排除。

根据《人体损伤程度鉴定标准》的第4.3-4.3.3的规定，在对人体损伤程度进行鉴定时，若既往伤为主要作用，则不宜进行损伤程度鉴定，只说明因果关系；若损伤与既往伤共同作用、二者作用相当的，则应适度降低损伤程度等级，等级为轻伤一级和轻伤二级的，均鉴定为轻微伤。

因此，鉴于乙某平左侧第4、5肋原已存在陈旧性骨折，即使该部位因故出现新近骨折（且还是不全性骨折），按照该《标准》至多也只能认定为轻微伤。

三、犯罪嫌疑人甲某没有造成被害人身体器官损伤的主观故意。

故意伤害罪的责任形式为故意，要求行为人具有伤害的故意，即对伤害结果具有认识和希望或放任的态度。实践中，常见的攻击、打斗行为表现为两种不同的情形，一种是一般争执过程中旨在造成他人身体一时疼痛的一般殴打行为，另一种是意图造成他人身体器官损伤的故意伤害行为。

如果行为人仅具有殴打意图，旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定有伤害的故意。因此，在仅出于一般殴打意图而无伤害故意的情况下，造成他人伤害的，不宜认定为故意伤害罪。

从本案的案发起因及甲某的具体行为上来看，甲某的行为较之一般的殴打行为更为轻微，并不属于意图造成他人身体器官损伤的故意伤害行为。

首先，从事发起因来看，甲某的行为不具有非法性。根据甲某供述、丙某证人证言及乙某平确认的《调解笔录》证实，被害人乙某平在晚上九点多用力拍打甲某家门收垃圾费，甲某认为乙某平在其门口所搞的卫生太差，双方发生争吵。乙某平在情绪激动下踏进甲某家门口，甲某在门口用身体挡住，双方发生肢体冲突，后甲某将乙某平推出门外并关上家里大门。而且，事发当时甲某年仅10岁的女儿就在家里门内旁边。

《宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”住宅不受侵犯是我国公民的基本权利。甲某在乙某平擅自踏入其家门口时，拒绝其进入家里并将其推出的行为，阻却了他人违法行为的发生，是正常维护自身合法权益的正当行为。

其次，从行为方式来看，被害人乙某平在踏入甲某家门内被甲某挡住时，用力抱住甲某腰部并用头顶住甲某的胸肋位置，将甲某顶靠在墙上不能动。甲某在大声叫邻居丙某报警的同时，往乙某平的背部肩膀位置推打两下挣脱后将乙某平推出门外，并关上家里大门，等候警察过来处理。

可见，甲某当时没有击打被害人的要害部位，其目的是为挣脱乙某平的非法控制并将乙某平推出家门外，没有积极追求造成被害人身体器官损伤的主观故意。如果被害人不是硬闯入甲某家门内，双方也不会发生肢体冲突。甲某也不可能在自己的家门口去伤害他人。因此，本案不宜认定甲某存在意图造成被害人身体器官损伤的故意，不符合故意伤害罪的主观要件。

四、本案的处理过程已经对甲某及其家人的工作、生活、健康及精神状态造成严重的负面影响，希望贵院能够审慎查明事实后公正处理，为社会树立正能量的舆论导向。

本案发生当晚，甲某是主动报警并到派出所作笔录，因不想继续追究对方责任就没有对自己受伤情况去作鉴定。以为事情结束，但后来事情的发展完全超出其所能预料的所有情况。

被害人乙某平从传出骨折消息后就一直不再出现，而是多次通过其女婿出面要求赔偿，赔偿金额一变再变，却一直没有提供任何费用凭证，在收到赔偿款后就离开了广州再也没有出现。

甲某的父亲在派出所等候儿子处理结果时中风，身体健康出现严重问题。甲某从小到大在广州司法学校读中学、在广东警官学院读大学，一直崇拜警察职业，却完全没想到自己有一天，会对这个职业那么的失望。虽然他仍然坚信，自己的事实是可以查清楚的。

综上所述，犯罪嫌疑人甲某是为了阻止被害人乙某平擅自闯入其家里伤害到家人，才在自家门口用身体拦住及发生肢体冲突。而且，甲某在自己身体被乙某平控制住的时候先叫了邻居报警再挣脱，并将乙某平推出家门口并关上门。其所做的行为均是防御性质的正当行为，并没有追求伤害他人身体器官损伤的故意。

因此，辩护人认为，公安机关认定甲某故意伤害乙某平致其轻伤的依据不足，甲某没有伤害被害人的主观故意，依法不构成故意伤害罪。建议贵院依法对甲某作出不起诉的决定，望依法准予。

此致

某区人民检察院

庄志茂律师

广东众淼律师事务所

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编辑 | 南开大学法学院研究生  宋佳伟